作者：曲三强
    永利14m在线登录官网院长、教授、博士生导师；北京大学永利14m在线登录官网教授、博士生导师；北京市法学会知识产权法研究会常务副会长；中国知识产权法学研究会副会长。

    著作权将文学艺术作品纳入私权保护的范围,是对那些用辛勤汗水换来的智力成果的尊重。任何不劳而获盗取他人精神劳动果实的行为都是缺乏正义的,从法律的层面上都应给予否定的评价。

    旷日持久的“琼瑶诉于正著作权侵权案”终于随着北京市高级人民法院终审法槌的敲下而尘埃落定。在洋洋洒洒数十页的判决书中,法院判定驳回各上诉人的请求,维持原判。而恰好在此一年前,北京市第三中级人民法院一审判决原告琼瑶胜诉,认定五名被告构成共同侵权,并责令被告于正公开道歉,停止传播所涉侵权作品《宫锁连城》,连带其他五名被告共同赔偿原告损失500万元人民币。

    本案自其发生以来,就引起了社会的广泛关注,各种反响和声音也是不绝于耳。这不仅是因为案件涉及到名人作家,而且还因为案情关乎到文学作品的侵权判定标准。无论司法判决的结果如何,都将成为一个标志性的案例,直接影响到未来文学产业的活动和走向。

    文学艺术作品出现在社会生活中,是人类文明智慧发展的结果。在人类社会发展的相当长的一段历史时期,由于生产力不够发达的原因,文学艺术成果都是作为公共资源为社会公众无偿地使用和消费。只是到了近代,由于生产力结构的变化和经济社会的发展,才产生了对文学艺术成果私有化的诉求。随着版权制度的出现,文学艺术作品才成为真正意义上的财产,进入到商品经济的市场,称斤论两。

    接踵而来的问题是,文学艺术作品的公共性与私有性的界线在哪里?你把一滴番茄汁滴入大海,能不能对整个大海主张权利?答案显然是否定的。人类文明历史几千年,创造了众多辉煌的文学艺术成果,由此汇成灿烂文明的海洋,成为人类的共同精神财富。然而,弱水三千,须取一瓢饮,今天的任何创作活动,都无可避免地会利用已有的文化资源,在与历史的互动中展示自己的品格。著作权所能保护,或者所要保护的,也只能是作者独创的那个部分。

    著作权是文学艺术成果的法律化表现,是对作者精神创造活动成果的法律包装。按照著作权法的要求,只保护思想的表达而不及于思想本身。著作权法之所以采取这样的原则,原因很简单,思想作为一种精神活动及其成果,边界是难以框定的。况且,人权的观念也要求思想自由不应受到羁绊,更不能被专有和独占。因此,著作权法意义上的独创性,只能是表达某种思想的特定形式和方法。由于表达形式和方法是具象的且可以被把握,因此,独创性便有了它的躯壳和依归。运用著作权来保护文学艺术创作成果,是制度设计者不得不采用的谦抑原则。从这种意义上说,“思想与表达”不是一成不变的。随着科技文明的发展,人们的表达形式会越来越丰富,手段越来越多样,样态也越来越繁复。法律的谦抑也将随之不断地被逼退,将思想的范围让渡给表达的形式,这或许会成为著作权未来发展的必然趋势。

    “琼瑶诉于正著作权侵权案”至少在以下几个方面给我们提出了有益的启示:

    首先,作品的“思想与表达”的界线在悄悄变化。剧本和小说同属于文学作品,而文学作品中“思想与表达”的界线是不易划定的。在本案中,法院在诠释法律过程中所表现出的立场,于传统定义而言,已经有所突破。在其看来,确定文学作品保护的表达是不断抽象过滤的过程。文学作品的表达既不能仅仅局限为对白台词、修辞造句,也不能将文学作品中的主题、题材、普通人物关系认定为著作权法保护的表达。文学作品的表达,不仅表现为文字性的表达,也包括文字所表述的故事内容,但人物设置及其相互的关系,以及由具体事件的发生、发展和先后顺序等构成的情节,只有具体到一定程度,即文学作品的情节选择、结构安排、情节推进设计反映出作者独特的选择、判断、取舍,才能成为著作权法保护的表达。就情节本身而言仍然存在思想与表达的分界。区分思想与表达要看这些情节和情节整体仅属于概括的、一般性的叙事模式,还是具体到了一定程度足以产生感知特定作品来源的特有欣赏体验。如果具体到了这一程度,足以到达思想与表达的临界点之下,则可以作为表达。

    文学作品中,情节的前后衔接、逻辑顺序将全部情节紧密贯穿为完整的个性化表达,这种足够具体的人物设置、情节结构、内在逻辑关系的有机结合体可以成为著作权法保护的表达。如果被诉侵权作品中包含足够具体的表达,且这种紧密贯穿的情节设置在被诉侵权作品中达到一定数量、比例,可以认定为构成实质性相似；或者被诉侵权作品中包含的紧密贯穿的情节设置已经占到了权利作品足够的比例,即使其在被诉侵权作品中所占比例不大,也足以使受众感知到来源于特定作品时,可以认定为构成实质性相似。需要强调的是,作品中的部分具体情节属于公共领域,或者是有限或唯一的表达,并不意味具体情节与其他情节的有机联合整体不具有独创性；部分情节不构成实质性相似,亦并不代表整体不构成实质性相似。

    其次,判定某个行为是否构成著作权侵权,其标准是要看该行为是否具有盗用他人权利作品的实质。侵权违法的实质是确定案件行为性质的试金石,可以从三个方面来把握:

    一是行为人主观上有盗用他人作品的意图。由于文化传承的原因,任何文学艺术品的创造,都必须利用已有的文化资源,并在此基础之上进行新的创作。这里的关键词是有意进行新的创作,而不是意图将已有的作品改头换面变成自己的“新作”。

    二是行为人客观上已经侵入他人作品著作权的边界。在公共资源的海洋中,尚有无数的私权岛屿,非经许可不可擅入,否则,便构成对该领地的侵犯。具有著作权的文学艺术作品,便是文化海洋中的一座座私权岛屿,任何非法侵入,都会构成侵权。当然,问题的另一个方面就是,这些岛屿的边界并不是岛主凭借个人意志任意划定的,而是经过法定程式界定出来的。

    三是行为人所实施行为的方式是剽窃,而不是独立创作。著作权的客体是作品,不过,并非作品中的所有要素都会受到著作权法的保护。“思想与表达”是区分作品能否受到保护的基本界线。如果被诉侵权作品与权利人的作品构成实质性相似,必须是表达构成实质性相似。表达不仅仅是指文字、色彩、线条等符号的最终形式,而且当作品的内容被用于体现作者的思想、情感时,内容也可以成为著作权法意义上的表达。然而,创意、素材或公有领域的信息、创作形式、必要场景和唯一或有限表达,应该被排除在著作权法的保护范围之外。判断相关作品是否构成实质性相似,首先需要判断权利人主张的作品要素是否构成著作权法意义上的表达。

    虽然世道在变,然而天理良心不会变,公平正义的价值观没有变。著作权将文学艺术作品纳入私权保护的范围,是对那些用辛勤汗水换来的智力成果的尊重。任何不劳而获盗取他人精神劳动果实的行为都是缺乏正义的,从法律的层面上都应给予否定的评价。